segunda-feira, 26 de outubro de 2009
STJ - Mudança de Sexo
Essa já é estranha:
ALTERAÇÃO. PRENOME. DESIGNATIVO. SEXO.
"O recorrente autor, na inicial, pretende alterar o assento do seu registro de nascimento civil, para mudar seu prenome, bem como modificar o designativo de seu sexo, atualmente constante como masculino, para feminino, aduzindo como causa de pedir o fato de ser transexual, tendo realizado cirurgia de transgenitalização. Acrescenta que a aparência de mulher, por contrastar com o nome e o registro de homem, causa-lhe diversos transtornos e dissabores sociais, além de abalos emocionais e existenciais. Assim, a Turma entendeu que, tendo o recorrente se submetido à cirurgia de redesignação sexual nos termos do acórdão recorrido, existindo, portanto, motivo apto a ensejar a alteração do sexo indicado no registro civil, a fim de que os assentos sejam capazes de cumprir sua verdadeira função, qual seja, a de dar publicidade aos fatos relevantes da vida social do indivíduo, deve ser alterado seu assento de nascimento para que nele conste o sexo feminino, pelo qual é socialmente reconhecido. Determinou, ainda, que das certidões do registro público competente não conste que a referida alteração é oriunda de decisão judicial, tampouco que ocorreu por motivo de redesignação sexual de transexual. REsp 1.008.398-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/10/2009."
Se pensar pelos, como é que eu vou dizer... Se pensar pelos... "MUDADOS" até vai, expõe ao ridículo uma mulher ser chamada de "João". De outro lado: a sociedade de modo geral fica como: até ontem era João agora é Maria? Quem casar com a "Maria" que era João não estaria sendo induzido ao erro?
Erro que gera anulação de casamento?
Estado de pessoa?
"Tudo, menos o ridículo", Dante Alighieri assim disse.
Agora resta saber o que é o rídiculo: a pessoa 'mudada' ou aqueles que podem vir a manter qualquer tipo de relação com ela?
Avanço do STJ - DNA - PATERNIDADE SÓCIO-AFETIVA
Na cabeça dos homens, principalmente, a questão genética acerca da paternidade é simplista: resultado positivo, é filho; sendo negativo, não é.
O direito, todavia, não entende a questão como mera conclusão lógica de exame. Acertada, no nosso ponto de vista, a decisão do STJ de um elemento que negou a partenidade do filhos depois de 22 anos.
"Ausência de vínculo biológico (afastado por exame de DNA) não teve o condão de desconstituir a filiação, pois foi reconhecido juridicamente que se estabeleceu o vínculo socio-afetivo entre pai e filho, porquanto, só após 22 anos do nascimento do filho, o pai propôs ação negatória de paternidade combinada com retificação de registro civil.
Com esse entendimento, a Turma negou provimento ao REsp do pai. Apontou o Min. Relator que, nas instâncias ordinárias, ao contrário do sustentado no REsp, ficou inconteste não haver adoção à moda brasileira, pois o recorrente, ao proceder ao registro da paternidade, não tinha conhecimento da inexistência de vínculo biológico e, apesar da alegação de dúvidas, portou-se como pai, estabelecendo vínculo de afetividade. Explicou que a paternidade fundada no vínculo socio-afetivo não é construção doutrinária nem jurisprudencial, mas encontra proteção no § 6º do art. 227 da CF/1988, que veda diferenciação entre filhos havidos ou não de relação de casamento, e no art. 1.595 do CC/2002, que reconhece o parentesco civil resultante de origem não consanguínea.
Observou que o reconhecimento espontâneo da paternidade somente pode ser desfeito se demonstrado o vício de consentimento ou falsidade do registrado, conforme disposto no art. 1.604 do CC/2002. Esclareceu que, por erro de conhecimento, deve-se compreender a falsa representação da realidade ou idéia falsa da realidade, tal como apregoado na doutrina. Ademais, no contexto dos autos, não se denota emprego de diligência apta a configurar o alegado erro substancial escusável. Anotou ainda que o erro essencial apto a anular a filiação assentada no registro civil deve estar evidenciado nos autos de forma clara e robusta, o que não se verificou no caso. Precedentes citados: REsp 932.692-DF, DJe 12/2/2009, e REsp 1.022.793-RS, DJe 3/2/2009. REsp 1.078.285-MS, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 13/10/2009."
sexta-feira, 23 de outubro de 2009
OAB - 2ª Etapa
Fugindo do rumo principal do blog, eu gostaria de dizer àqueles que vão fazer a segunda.
Acho que esse final de semana, em SP.
Fé em Deus que ele é justo, os homens não são.
Tenha calma;
Identifiquem o problema;
Recorram primeiro a Lei;
Na dúvida, 'fé no taco'.
Por algum motivo você está aqui é só ir em diante.
Como dizia Martin Fierro, de Jorge Hernandez: "um dia haveremos de chegar, depois saberemos onde"
Acho que esse final de semana, em SP.
Fé em Deus que ele é justo, os homens não são.
Tenha calma;
Identifiquem o problema;
Recorram primeiro a Lei;
Na dúvida, 'fé no taco'.
Por algum motivo você está aqui é só ir em diante.
Como dizia Martin Fierro, de Jorge Hernandez: "um dia haveremos de chegar, depois saberemos onde"
quarta-feira, 21 de outubro de 2009
Leading Case Jurídico - art. 8º da CLT
Nos termos do art. 8º da CLT o direito do trabalho tende a formar um conceito harmônico de princípios e legislação não estando sujeito a interferência de outras normas em seu universo que não tenham por objetivo a consecução típica dos objetivos do direito trabalhista.
Com isso, devem as autoridades vinculadas à Justiça do Trabalho decidir, primeiramente, com base nas fontes do próprio direito trabalhista para depois, subsidiariamente, partir para o uso da legislação comum.
Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.
Vamos ao caso para estudo, onde ficará melhor entendida a questão tratada:
MULTA DO ART. 475-J DO CPC. INAPLICABILIDADE NO PROCESSO DE EXECUÇÃO TRABALHISTA. A existência de omissão no texto legal especializado é pressuposto para a aplicação subsidiária das normas processuais comuns. Em vista disso, havendo regramento próprio na CLT acerca da execução (arts. 876 a 892),independentemente da maior ou menor eficácia em relação às novas regras do processo civil, não há falar em aplicação subsidiária da norma prevista no art. 475-J do CPC. (RO 05132-2008-001-12-00-4)
Com base nesse acórdão, de setembro de 2009, foi decido pelo TRT matéria acerca da multa do 475-J do Código de Processo Civil. Essa multa impõe ao executado que deixar de pagar a condenação no prazo de 10 dias um acréscimo de 10%, por conta de seu atraso.
Analisando o tema, o TRT entendeu que a CLT impõe rito próprio para suas execuções, não podendo o processo civil inovar naquilo que já há regramento.
Nos termos do voto do relator:
“A respeito do tema em debate, posiciono-me no sentido de que somente nos casos omissos, e naquilo em que não for incompatível, é possível a adoção do direito processual comum como fonte subsidiária do processo do trabalho (art. 769 da CLT).
Diante da existência de rito próprio, previsto na CLT, inclusive com prazos distintos dos do CPC para o oferecimento de insurgências durante a fase de execução, não se admite a aplicação supletiva do estabelecido no artigo 475-J do CPC.”
O entendimento acima facilita nossa compreensão ao nos mostrar que o direito do trabalho possui uma matriz autônoma orientada aos seus princípios, de modo que a legislação posterior, esparsa, autônoma, somente será aplicada de forma suplementar. Suplementar quer dizer, segundo o que penso, naquilo que acresce sem alterar a essência; aquilo que é capaz de contribuir sem alterar substancialmente o modo; a contribuição; o aumento sem qualquer desvio de forma.
Acerca da inspiração ao decidir ou da motivação básica nas decisões trabalhistas é de se destacar outro caso interessante onde o TRT assim se pronunciou:
“Isso porque o art. 8º da CLT determina que no âmbito da Justiça do Trabalho as decisões devem observar os “princípios e normas gerais de direito, principalmente do Direito do Trabalho”, dentre os quais se inclui o princípio da proteção. O “direito comum será fonte subsidiária do Direito do Trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste”
Conquanto a Lei nº 11.280/2006 tenha revogado o art. 194 do Código Civil, é preciso lembrar que, considerando a natureza alimentar dos créditos trabalhistas, prevalece na hipótese o princípio da proteção, que atua em favor do trabalhador, resguardando o seu direito e impedindo pronunciamento, no caso a prescrição quinquenal, que obste a sua satisfação.”
Assim entender direito do trabalho é como tentar entender uma mulher: não há uma fórmula certa; não há um raciocínio que sempre dê certo.
É necessário observar que tanto o direito trabalhista com as nossas ‘companheiras’ tem motivações próprias que para serem entendidas necessitam invariavelmente da contextualização de suas demandas, sendo um erro grave querer impor força ou lei.
terça-feira, 20 de outubro de 2009
Mandado de Segurança - Lei 12016/09
O artigo 6º trouxe algumas inovações, abaixo em negrito destacadas:
Art. 6o A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.
§ 1o No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição.
§ 2o Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação.
§ 3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.
§ 4o (VETADO)
§ 5o Denega-se o mandado de segurança nos casos previstos pelo art. 267 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
§ 6o O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito.
O primeiro ponto que merece o destaque é a notificação da pessoa jurídica onde trabalha a autoridade coatora. Exemplo: se o mandado de segurança for endereçado contra o Delegado da Receita Federal de Lages, haverá a necessidade de notificação da União Federal, para que tome ciência do evento e participe do feito se assim quiser.
A medida tem um caráter dúplice. Em relação ao cidadão é possível se dizer existindo a comunicação a pessoa jurídica os agentes estarão submetidos ao controle maior, tendo em vista que os atos atacados necessariamente serão conhecidos por seus superiores hierárquicos. E aqui cumpre um destaque importante: a Lei impõe a notificação da 'pessoa jurídica' isso quer dizer que não deve ser o órgão notificado e sim sua 'matriz' jurídica.
A diferença é simples.
Receita Federal é um órgão, vinculado a União Federal.
Secretária da Fazenda é um órgão, vinculado ao Estado da federação.
Procuradoria do Município é um órgão vinculado ao Município.
Assim a notificação deve sempre ser endereçada a pessoa jurídica que vincula a autoridade coatora.Como no exemplo: se o mandado de segurança é contra o Secretário da Educação de Lages, deverá ser comunicado o Município de Lages. Nem pensar em chamar a Secretaria da Educação.
Voltando ao tema inicial, pulando a questão da exibição de documentos por não haver grandes mistérios, é de se destacar que agora há expressa definição de quem é a autoridade coatora. Nas letras da Lei: poderá ser passível de mandado de segurança o agente público que tenha praticado um ato lesivo ao direito de outrem ou que seja o responsável por sua execução. Está, portanto, definida a legitmidade passiva.
Com efeito, toma-se o seguinte: se alguém lhe impedir de concorrer a um concurso, você poderá aforar um mandado de segurança contra essa autoridade. E, se o Ministério dos Concursos, baixar uma portaria ofensiva ao seu direito, você poderá aforar o mandado de segurança contra a autoridade que irá colocar esse ato em ação. Simples de entender, não?
Os dois últimos negritos, em relação ao art. 267 do Código de Processo Civil e a repetição do mandado de segurança antes de findo o prazo decadencial impõe reconhecer que o procedimento está sujeito as condições gerais de ação e os demais preceitos processuais básicos, de modo que deverá ser preciso em sua formulação para que surta os efeitos, não podendo ser tratado com a atenção, por exemplo, destinada ao habeas corpus, onde as formalidades são facilmente suprimíveis pelo interesse envolvido.
Art. 6o A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.
§ 1o No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição.
§ 2o Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação.
§ 3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.
§ 4o (VETADO)
§ 5o Denega-se o mandado de segurança nos casos previstos pelo art. 267 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
§ 6o O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito.
O primeiro ponto que merece o destaque é a notificação da pessoa jurídica onde trabalha a autoridade coatora. Exemplo: se o mandado de segurança for endereçado contra o Delegado da Receita Federal de Lages, haverá a necessidade de notificação da União Federal, para que tome ciência do evento e participe do feito se assim quiser.
A medida tem um caráter dúplice. Em relação ao cidadão é possível se dizer existindo a comunicação a pessoa jurídica os agentes estarão submetidos ao controle maior, tendo em vista que os atos atacados necessariamente serão conhecidos por seus superiores hierárquicos. E aqui cumpre um destaque importante: a Lei impõe a notificação da 'pessoa jurídica' isso quer dizer que não deve ser o órgão notificado e sim sua 'matriz' jurídica.
A diferença é simples.
Receita Federal é um órgão, vinculado a União Federal.
Secretária da Fazenda é um órgão, vinculado ao Estado da federação.
Procuradoria do Município é um órgão vinculado ao Município.
Assim a notificação deve sempre ser endereçada a pessoa jurídica que vincula a autoridade coatora.Como no exemplo: se o mandado de segurança é contra o Secretário da Educação de Lages, deverá ser comunicado o Município de Lages. Nem pensar em chamar a Secretaria da Educação.
Voltando ao tema inicial, pulando a questão da exibição de documentos por não haver grandes mistérios, é de se destacar que agora há expressa definição de quem é a autoridade coatora. Nas letras da Lei: poderá ser passível de mandado de segurança o agente público que tenha praticado um ato lesivo ao direito de outrem ou que seja o responsável por sua execução. Está, portanto, definida a legitmidade passiva.
Com efeito, toma-se o seguinte: se alguém lhe impedir de concorrer a um concurso, você poderá aforar um mandado de segurança contra essa autoridade. E, se o Ministério dos Concursos, baixar uma portaria ofensiva ao seu direito, você poderá aforar o mandado de segurança contra a autoridade que irá colocar esse ato em ação. Simples de entender, não?
Os dois últimos negritos, em relação ao art. 267 do Código de Processo Civil e a repetição do mandado de segurança antes de findo o prazo decadencial impõe reconhecer que o procedimento está sujeito as condições gerais de ação e os demais preceitos processuais básicos, de modo que deverá ser preciso em sua formulação para que surta os efeitos, não podendo ser tratado com a atenção, por exemplo, destinada ao habeas corpus, onde as formalidades são facilmente suprimíveis pelo interesse envolvido.
segunda-feira, 19 de outubro de 2009
Mandado de Segurança - Eletrônica
Inovação:
Com esse perfil a Lei 12016/09 observa acerca da possibilidade de aforar o mandado de segurança por meio eletrônico. Aforar não, impetrar. Nessa linha, em caso de urgência, pode o cidadão se valer do remédio imediato por vias diferentes ao papel tradicional, acompanhado do protocolo. A previsão já havia na Lei 1533/51
Retroação:
Pela redação do art. 4º o meio eletrônico é condicionado à urgência. Ou seja, em caso que não haja urgência o mandado de segurança em meio digital não seria viável? Claro que não, afinal o processo eletrônico é um caminho sem volta, para alegria de todos. Nessa linha, entendemos que não é possível somente se concluir que o mandado de segurança impetrado por qualquer via regulmentada pelo ICP deixe de ser apreciado, mesmo em casos onde não haja urgência.
Com esse perfil a Lei 12016/09 observa acerca da possibilidade de aforar o mandado de segurança por meio eletrônico. Aforar não, impetrar. Nessa linha, em caso de urgência, pode o cidadão se valer do remédio imediato por vias diferentes ao papel tradicional, acompanhado do protocolo. A previsão já havia na Lei 1533/51
Retroação:
Pela redação do art. 4º o meio eletrônico é condicionado à urgência. Ou seja, em caso que não haja urgência o mandado de segurança em meio digital não seria viável? Claro que não, afinal o processo eletrônico é um caminho sem volta, para alegria de todos. Nessa linha, entendemos que não é possível somente se concluir que o mandado de segurança impetrado por qualquer via regulmentada pelo ICP deixe de ser apreciado, mesmo em casos onde não haja urgência.
Trabalhadores CLT - LEADING CASE - DIARISTA VINCULO - TRABALHADOR RURAL
Art. 7º Os preceitos constantes da presente Consolidação salvo quando fôr em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam :
a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas;
b) aos trabalhadores rurais, assim considerados aqueles que, exercendo funções diretamente ligadas à agricultura e à pecuária, não sejam empregados em atividades que, pelos métodos de execução dos respectivos trabalhos ou pela finalidade de suas operações, se classifiquem como industriais ou comerciais;
c) aos funcionários públicos da União, dos Estados e dos Municípios e aos respectivos extranumerários em serviço nas próprias repartições;
d) aos servidores de autarquias paraestatais, desde que sujeitos a regime próprio de proteção ao trabalho que lhes assegure situação análoga à dos funcionários públicos.
São quatro situações diferentes de trabalhadores que não estão sujeitos à incidências nas normas previstas na CLT. O primeiro caso e de fato mais comum é o caso dos trabalhadores domésticos.
Segundo a redação do art. 7º, alínea a, os trabalhadores domésticos, primeiramente, são aqueles que prestam serviços no âmbito das residências, não havendo proveito econômico do trabalho que estes realizam. Esta é a base.
De outra banda, tratando acerca dos trabalhadores domésticos, a Constituição Federal, mesmo com o disposto no art. 7º, parágrafo único, assegurou aos trabalhadores domésticos os seguintes direitos:
Art. 7º, inciso IV - salário mínimo, fixado em lei;
Art. 7º, inciso VI - irredutibilidade do salário;
Art. 7º, inciso VIII - décimo terceiro salário;
Art. 7º, inciso XV - repouso semanal remunerado, aos domingos;
Art. 7º, inciso XVII - gozo de férias anuais mais 1/3;
Art. 7º, inciso XVIII - licença à gestante com duração de cento e vinte dias;
Art. 7º, inciso XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;
Art. 7º, inciso XXI - aviso prévio proporcional;
Art. 7º, inciso - XXIV - aposentadoria;
Seria o rol de direitos básicos da pessoa, sem os quais se criaria verdade rol de subempregos que ofenderiam a dignidade do trabalho e da pessoa humana de modo geral.
Estes direitos ensejam a obrigaçãode registro na carteira de trabalho por parte do empregador, bem como o recolhimento do INSS do empregado, para que este um dia venha a gozar de sua aposentadoria. De outro lado, pela natureza do trabalho, onde não se encontra dominância de capital, o constituinte não garantiu ao trabalhador doméstico a proteção contra a demissão sem justa causa, seguro desemprego, fundo de garantia, piso salarial, remuneração do trabalho noturno superior ao diurno, entre outros direitos.
Com a mudança do perfil familiar e mesmo as mudanças econômicas, o empregado doméstico deixou de prestar seu serviço diariamente para fazê-lo durante intervalos semanais. A questão não é exatamente referente às garantias do trabalhador, mas é de importante comentário pelo número de ocorrências na Justiça do Trabalho de diaristas que visam ao reconhecimento do vínculo trabalhista por terem laborado por algum período, mesmo que não diariamente.
Nesse caso, não importa exatamente que o doméstico tenha trabalhado uma ou duas vezes por semana, mas sim a perspectiva de continuidade que existe na prestação deste trabalho. Assim, colhe-se trecho de julgamento do TRT 12, onde a doméstica trabalhou por seis anos e vem requerer o reconhecimento do vínculo:
“Quando se trata de continuidade ou não-eventualidade, não se pode ter em mente apenas o trabalho em uma, duas, três ou quatro oportunidades semanais. A continuidade se caracteriza, sim, com a vontade que as partes têm de se ligar por lapso considerável, de modo durável. Se o trabalho é realizado em apenas duas ou três oportunidades semanais - como é o caso dos autos -, mas de forma durável, em tempo considerável (quase seis anos), com a inserção da trabalhadora no âmbito familiar, realizando serviços inerentes às necessidades normais e gerais de um lar, chancelada está a continuidade.” (NARBAL ANTÔNIO MENDONÇA FILETI, RO 00491-2007-024-12-00-8)
De outro turno, existe sim a figura do trabalhador diarista e doméstico, intermitente. Com possibilidade de caracterização principalmente pelo fato de que realiza seu trabalho com liberdade na escolha dos dias, horários, épocas e locais de trabalho.
DIARISTA. VÍNCULO DE EMPREGO. A prestação de serviços contínuos é requisito caracterizador do empregado doméstico. O diarista intermitente não está protegido pela lei dos domésticos, enquadrando-se como trabalhador autônomo, já que tem liberdade para prestar serviços em outras residências e até para escolher a época, o dia e a hora do trabalho.
Agora resta saber, como se diferencia a diarista eventual que pode ter seu vínculo reconhecido e o outro que não está protegido pela Lei. No julgamento do Recurso Ordinário ementado acima, colhe-se um especial trecho do depoimento pessoal da autora que serve como divisor de águas de um e outro caso:
“Diante do interrogatório da fl. 110, infiro que a reclamante: 1) prestou serviços domésticos na casa da reclamada duas vezes por semana (terças e quintas-feiras) e, esporadicamente, aos sábados; 2) laborou também na casa da filha da ré (Maria Fernanda) e de um vizinho seu, sendo uma vez por semana em ambas as situações; 3) trabalhou para as senhoras Ina e Zita, sempre às sextas-feiras, após o labor para este último (vizinho); 4) recebia o pagamento do salário, semanalmente, de acordo com os dias trabalhados e 5) deixou de trabalhar para a ré pelo período de 8 (oito) meses, em razão do nascimento da sua filha, fato ocorrido em 11 de novembro de 1998.” (Recurso Ordinário de n.º 7206/2007, Juiz Garibaldi Tadeu Pereira Ferreira)
Do exemplo transcrito acima é possível notar, claramente, que a reclamante trabalhou duas vezes por semana, na casa da reclamada, durante determinado período, mas também trabalhou para outras duas pessoas, recebendo semanalmente pelos dias que trabalhou e deixou de trabalhar pelo nascimento da filha. Nota-se, nesse caso, que a diarista tinha total liberdade no exercício de sua atividade profissional. Não lhe tocava a expectativa de trabalhar continuamente em uma única residência, por período de tempo indeterminado, como no primeiro caso apresentado.
Na seqüência, retornando aos trabalhadores sem a proteção da CLT, temos os trabalhadores rurais, descritos na alínea b, art. 7º. Na definição legal trabalhadores rurais são “aqueles que, exercendo funções diretamente ligadas à agricultura e à pecuária, não sejam empregados em atividades que, pelos métodos de execução dos respectivos trabalhos ou pela finalidade de suas operações, se classifiquem como industriais ou comerciais.”
A Constituição Federal de 1988 eliminou a distinção entre o trabalhador rural e o urbano, sendo que para ambos se aplica sim a proteção das normas trabalhistas. Mesmo assim, o trabalho rural não deixa de ter possuir peculiaridades.
Primeiramente, é de se consignar que a norma que define as propriedades específicas do trabalhador rural é a Lei 5.889/73, regulamentada pelo Decreto 76.626/74, que define, primeiramente, quem são considerados empregados e empregadores rurais:
“Art. 2º Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário.”
“Art. 3º - Considera-se empregador, rural, para os efeitos desta Lei, a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agro-econômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados.”
O grifo acima é merecido pelo seguinte: se o empregado atende as exigências do artigo 2º e o empregador, de seu turno, explora mais do que as atividades de agricultura e pecuária, o vínculo de trabalho não será considerado como rural. É o caso, por exemplo, do empregado que trabalha em uma fazenda que é de propriedade de um frigorífico. O vínculo será reconhecido como trabalhador urbano.
Tome-se, por exemplo, situação concreta que ocorreu no julgamento do Recurso Ordinário de n.º 01615-2005-049-12-00-7, onde a Ré, grande indústria de alimentos mantinha empregado em condições que se assemelhavam ao trabalhador rural:
TRABALHADOR RURAL. ENQUADRAMENTO. O enquadramento do trabalhador se dá não por suas atribuições, mas pela atividade preponderante desenvolvida pela empregadora. Tratando-se de empresa que não tem o seu âmbito de atuação restrito ao tratamento in natura da matéria-prima de origem animal, e que efetua o beneficiamento dos produtos, transformando-os em sua natureza e retirando-lhes a condição de matéria-prima, enquadra-se na excludente do parágrafo 5º do artigo 2º do Decreto n. 73.626/74. Conseqüentemente, o reclamante não pode ser enquadrado como trabalhador rural, mas sim urbano (industriário). (Rel. Juiza Denize Zanin)
A questão merece um pouco mais de aprofundamento.
Do direito constitucional se extraí a lição de que o regulamento ter por função explicitar os termos da Lei.
Segundo o regulamento em análise, Dec. 73.626/74, em seu art. 2º, §3º e § 4º, inciso I e II, é perfeitamente possível a existência de indústrias rurais, marcando o vínculo entre si com seus funcionários sob a denominação rural, desde que esta empresa rural somente efetue a primeira etapa do beneficiamento dos produtos que cultiva ou cria.
“§ 4º - Consideram-se como exploração industrial em estabelecimento agrário, para os fins do parágrafo anterior, as atividades que compreendem o primeiro tratamento dos produtos agrários in natura sem transformá-los em sua natureza, tais como:
I - o beneficiamento, a primeira modificação e o preparo dos produtos agropecuários e hortigranjeiros e das matérias-primas de origem animal ou vegetal para posterior venda ou industrialização;
II - o aproveitamento dos subprodutos oriundos das operações de preparo e modificação dos produtos in natura, referidos no item anterior.”
Ou seja, uma empresa pode explorar a atividade, por exemplo, de plantação de milho. Sendo que para todos os fins – horas extras, salários in natura, etc. – seus funcionários serão considerados empregados rurais, desde que estes se limitem a colheita do milho e os processos necessários para que o produto se torne matéria prima de outras indústrias. No exemplo acima, seria basicamente colher, retirar-lhe as palhas, proceder à secagem. Caso os empregados, além destas atividades intimamente ligadas à cultura, realizem atividades como a embalagem do milho moído para ração, a embalagem para consumo humano, a atividade será desconsiderada como rural, incidindo a CLT, em todos os seus termos, por força do art. 5º do Decreto 73.626/74:
“§ 5º - Para os fins previstos no § 3º, não será considerada indústria rural aquela que, operando a primeira transformação do produto agrário altere a sua natureza, retirando-lhe a condição de matéria-prima.“
A ressalva aqui, ainda é válida, nos seguintes termos: se a empresa referida do exemplo do milho produz conservas para a venda em supermercados, mesmo sendo a industrialização feita em fábricas distantes da fazenda, todos os empregados serão considerados urbanos e industriários. Colhe-se trecho do voto da relatora, no acórdão citado acima:
“Pois bem, não resta dúvida de que a empresa para a qual o reclamante prestou serviços é uma companhia de alimentos, cuja atividade preponderante é a industrialização dos produtos. O estatuto social demonstra que o objeto compreende primordialmente a exploração de abatedouros frigoríficos e a industrialização e comercialização de produtos: a) alimentares em geral, inclusive seus insumos e subprodutos; b) rações e nutrimentos para animais; c)embalagens de qualquer natureza; d) sabões e detergentes, e, ainda, a prestação de serviços de alimentação em geral (fl. 46).
Logo, a demandada não tem o seu âmbito de atuação restrito ao tratamento in natura da matéria-prima de origem animal, tal como definido no parágrafo 4º do artigo 2º antes reproduzido. Ela efetua o beneficiamento dos produtos, transformando-os em sua natureza e retirando-lhes a condição de matéria-prima. A reclamada enquadra-se, portanto, na excludente do parágrafo 5º do artigo citado. Conseqüentemente, como o enquadramento dos trabalhadores se dá não por suas atribuições, mas pela natureza da atividade desenvolvida pela empregadora, o reclamante não pode ser enquadrado como trabalhador rural, mas sim urbano (industriário).”
Continuando o estudo, surge, desde já, a primeira diferença entre o trabalhador rural e urbano. Pelo previsto no art. 5º da Lei 5.889/73, em qualquer trabalho contínuo com duração superior a seis horas, o empregado rural terá direito a um intervalo para repouso ou alimentação conforme os usos e costumes da região. Já o empregado urbano, de acordo com o art. 71 da CLT, tem direito a, no mínimo, uma hora de repouso
Rural (lei 5.889/73):
Art. 5º Em qualquer trabalho contínuo de duração superior a seis horas, será obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação observados os usos e costumes da região, não se computando este intervalo na duração do trabalho. Entre duas jornadas de trabalho haverá um período mínimo de onze horas consecutivas para descanso.
Urbano (CLT):
Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.
Na seqüência, tratando ainda das diferenças entre os empregados urbanos e rurais tem-se o trabalho noturno. Para os trabalhadores rurais, se dedicados à agricultura o horário noturno conta das 21:00 às 05:00 horas, se na pecuária, entre as 20:00 às 04:00. O empregado urbano tem seu período noturno contato 22:00 às 05:00.
Para facilitar o entendimento das diferenças em trabalho noturno, segue o quadro abaixo:
Empregado Início Noturno Término Noturno
Rural Lavoura 21h00min 05h00min
Rural Pecuária 20h00min 04h00min
Urbano 22h00min 05h00min
Aqui já se caracteriza importante diferença, em especial no que tange aos horários. Em eventual condenação, a diferença entre o empregado e urbano é que dirá se o empregado faz jus em receber uma hora extra, ou não diariamente. Outro ponto interessante: para o empregado urbano a hora noturna é contada não em 60 minutos, mas em 52 minutos e 30 segundos, a teor do art. 73, § 1º, da CLT. Para o empregado rural não há esta redução. A hora conta-se em 60 minutos, mesmo em trabalho noturno.
Muda, também os adicionais noturnos. Os empregados urbanos que exerçam atividades entre as 22h00min e as 05h00 da manhã do outro dia deverão ser remunerados em, no mínimo, 20% a mais do que o labor diurno. O rurícola, independente de se tratar de lavoura ou gado, será remunerado com 25% a mais do que o respectivo trabalho diurno.
Outro caso típico de exclusão das normas trabalhistas gerais, previstas na CLT, é o caso dos funcionários públicos da União, Estados e Município e das paraestatais, desde que, no caso destes últimos, estejam submetidos a estatuto que lhes assegure direitos análogos àqueles do funcionalismo público comum. Caso, por exemplo, dos funcionários do Banco Central ou dos Correios.
a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas;
b) aos trabalhadores rurais, assim considerados aqueles que, exercendo funções diretamente ligadas à agricultura e à pecuária, não sejam empregados em atividades que, pelos métodos de execução dos respectivos trabalhos ou pela finalidade de suas operações, se classifiquem como industriais ou comerciais;
c) aos funcionários públicos da União, dos Estados e dos Municípios e aos respectivos extranumerários em serviço nas próprias repartições;
d) aos servidores de autarquias paraestatais, desde que sujeitos a regime próprio de proteção ao trabalho que lhes assegure situação análoga à dos funcionários públicos.
São quatro situações diferentes de trabalhadores que não estão sujeitos à incidências nas normas previstas na CLT. O primeiro caso e de fato mais comum é o caso dos trabalhadores domésticos.
Segundo a redação do art. 7º, alínea a, os trabalhadores domésticos, primeiramente, são aqueles que prestam serviços no âmbito das residências, não havendo proveito econômico do trabalho que estes realizam. Esta é a base.
De outra banda, tratando acerca dos trabalhadores domésticos, a Constituição Federal, mesmo com o disposto no art. 7º, parágrafo único, assegurou aos trabalhadores domésticos os seguintes direitos:
Art. 7º, inciso IV - salário mínimo, fixado em lei;
Art. 7º, inciso VI - irredutibilidade do salário;
Art. 7º, inciso VIII - décimo terceiro salário;
Art. 7º, inciso XV - repouso semanal remunerado, aos domingos;
Art. 7º, inciso XVII - gozo de férias anuais mais 1/3;
Art. 7º, inciso XVIII - licença à gestante com duração de cento e vinte dias;
Art. 7º, inciso XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;
Art. 7º, inciso XXI - aviso prévio proporcional;
Art. 7º, inciso - XXIV - aposentadoria;
Seria o rol de direitos básicos da pessoa, sem os quais se criaria verdade rol de subempregos que ofenderiam a dignidade do trabalho e da pessoa humana de modo geral.
Estes direitos ensejam a obrigaçãode registro na carteira de trabalho por parte do empregador, bem como o recolhimento do INSS do empregado, para que este um dia venha a gozar de sua aposentadoria. De outro lado, pela natureza do trabalho, onde não se encontra dominância de capital, o constituinte não garantiu ao trabalhador doméstico a proteção contra a demissão sem justa causa, seguro desemprego, fundo de garantia, piso salarial, remuneração do trabalho noturno superior ao diurno, entre outros direitos.
Com a mudança do perfil familiar e mesmo as mudanças econômicas, o empregado doméstico deixou de prestar seu serviço diariamente para fazê-lo durante intervalos semanais. A questão não é exatamente referente às garantias do trabalhador, mas é de importante comentário pelo número de ocorrências na Justiça do Trabalho de diaristas que visam ao reconhecimento do vínculo trabalhista por terem laborado por algum período, mesmo que não diariamente.
Nesse caso, não importa exatamente que o doméstico tenha trabalhado uma ou duas vezes por semana, mas sim a perspectiva de continuidade que existe na prestação deste trabalho. Assim, colhe-se trecho de julgamento do TRT 12, onde a doméstica trabalhou por seis anos e vem requerer o reconhecimento do vínculo:
“Quando se trata de continuidade ou não-eventualidade, não se pode ter em mente apenas o trabalho em uma, duas, três ou quatro oportunidades semanais. A continuidade se caracteriza, sim, com a vontade que as partes têm de se ligar por lapso considerável, de modo durável. Se o trabalho é realizado em apenas duas ou três oportunidades semanais - como é o caso dos autos -, mas de forma durável, em tempo considerável (quase seis anos), com a inserção da trabalhadora no âmbito familiar, realizando serviços inerentes às necessidades normais e gerais de um lar, chancelada está a continuidade.” (NARBAL ANTÔNIO MENDONÇA FILETI, RO 00491-2007-024-12-00-8)
De outro turno, existe sim a figura do trabalhador diarista e doméstico, intermitente. Com possibilidade de caracterização principalmente pelo fato de que realiza seu trabalho com liberdade na escolha dos dias, horários, épocas e locais de trabalho.
DIARISTA. VÍNCULO DE EMPREGO. A prestação de serviços contínuos é requisito caracterizador do empregado doméstico. O diarista intermitente não está protegido pela lei dos domésticos, enquadrando-se como trabalhador autônomo, já que tem liberdade para prestar serviços em outras residências e até para escolher a época, o dia e a hora do trabalho.
Agora resta saber, como se diferencia a diarista eventual que pode ter seu vínculo reconhecido e o outro que não está protegido pela Lei. No julgamento do Recurso Ordinário ementado acima, colhe-se um especial trecho do depoimento pessoal da autora que serve como divisor de águas de um e outro caso:
“Diante do interrogatório da fl. 110, infiro que a reclamante: 1) prestou serviços domésticos na casa da reclamada duas vezes por semana (terças e quintas-feiras) e, esporadicamente, aos sábados; 2) laborou também na casa da filha da ré (Maria Fernanda) e de um vizinho seu, sendo uma vez por semana em ambas as situações; 3) trabalhou para as senhoras Ina e Zita, sempre às sextas-feiras, após o labor para este último (vizinho); 4) recebia o pagamento do salário, semanalmente, de acordo com os dias trabalhados e 5) deixou de trabalhar para a ré pelo período de 8 (oito) meses, em razão do nascimento da sua filha, fato ocorrido em 11 de novembro de 1998.” (Recurso Ordinário de n.º 7206/2007, Juiz Garibaldi Tadeu Pereira Ferreira)
Do exemplo transcrito acima é possível notar, claramente, que a reclamante trabalhou duas vezes por semana, na casa da reclamada, durante determinado período, mas também trabalhou para outras duas pessoas, recebendo semanalmente pelos dias que trabalhou e deixou de trabalhar pelo nascimento da filha. Nota-se, nesse caso, que a diarista tinha total liberdade no exercício de sua atividade profissional. Não lhe tocava a expectativa de trabalhar continuamente em uma única residência, por período de tempo indeterminado, como no primeiro caso apresentado.
Na seqüência, retornando aos trabalhadores sem a proteção da CLT, temos os trabalhadores rurais, descritos na alínea b, art. 7º. Na definição legal trabalhadores rurais são “aqueles que, exercendo funções diretamente ligadas à agricultura e à pecuária, não sejam empregados em atividades que, pelos métodos de execução dos respectivos trabalhos ou pela finalidade de suas operações, se classifiquem como industriais ou comerciais.”
A Constituição Federal de 1988 eliminou a distinção entre o trabalhador rural e o urbano, sendo que para ambos se aplica sim a proteção das normas trabalhistas. Mesmo assim, o trabalho rural não deixa de ter possuir peculiaridades.
Primeiramente, é de se consignar que a norma que define as propriedades específicas do trabalhador rural é a Lei 5.889/73, regulamentada pelo Decreto 76.626/74, que define, primeiramente, quem são considerados empregados e empregadores rurais:
“Art. 2º Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário.”
“Art. 3º - Considera-se empregador, rural, para os efeitos desta Lei, a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agro-econômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados.”
O grifo acima é merecido pelo seguinte: se o empregado atende as exigências do artigo 2º e o empregador, de seu turno, explora mais do que as atividades de agricultura e pecuária, o vínculo de trabalho não será considerado como rural. É o caso, por exemplo, do empregado que trabalha em uma fazenda que é de propriedade de um frigorífico. O vínculo será reconhecido como trabalhador urbano.
Tome-se, por exemplo, situação concreta que ocorreu no julgamento do Recurso Ordinário de n.º 01615-2005-049-12-00-7, onde a Ré, grande indústria de alimentos mantinha empregado em condições que se assemelhavam ao trabalhador rural:
TRABALHADOR RURAL. ENQUADRAMENTO. O enquadramento do trabalhador se dá não por suas atribuições, mas pela atividade preponderante desenvolvida pela empregadora. Tratando-se de empresa que não tem o seu âmbito de atuação restrito ao tratamento in natura da matéria-prima de origem animal, e que efetua o beneficiamento dos produtos, transformando-os em sua natureza e retirando-lhes a condição de matéria-prima, enquadra-se na excludente do parágrafo 5º do artigo 2º do Decreto n. 73.626/74. Conseqüentemente, o reclamante não pode ser enquadrado como trabalhador rural, mas sim urbano (industriário). (Rel. Juiza Denize Zanin)
A questão merece um pouco mais de aprofundamento.
Do direito constitucional se extraí a lição de que o regulamento ter por função explicitar os termos da Lei.
Segundo o regulamento em análise, Dec. 73.626/74, em seu art. 2º, §3º e § 4º, inciso I e II, é perfeitamente possível a existência de indústrias rurais, marcando o vínculo entre si com seus funcionários sob a denominação rural, desde que esta empresa rural somente efetue a primeira etapa do beneficiamento dos produtos que cultiva ou cria.
“§ 4º - Consideram-se como exploração industrial em estabelecimento agrário, para os fins do parágrafo anterior, as atividades que compreendem o primeiro tratamento dos produtos agrários in natura sem transformá-los em sua natureza, tais como:
I - o beneficiamento, a primeira modificação e o preparo dos produtos agropecuários e hortigranjeiros e das matérias-primas de origem animal ou vegetal para posterior venda ou industrialização;
II - o aproveitamento dos subprodutos oriundos das operações de preparo e modificação dos produtos in natura, referidos no item anterior.”
Ou seja, uma empresa pode explorar a atividade, por exemplo, de plantação de milho. Sendo que para todos os fins – horas extras, salários in natura, etc. – seus funcionários serão considerados empregados rurais, desde que estes se limitem a colheita do milho e os processos necessários para que o produto se torne matéria prima de outras indústrias. No exemplo acima, seria basicamente colher, retirar-lhe as palhas, proceder à secagem. Caso os empregados, além destas atividades intimamente ligadas à cultura, realizem atividades como a embalagem do milho moído para ração, a embalagem para consumo humano, a atividade será desconsiderada como rural, incidindo a CLT, em todos os seus termos, por força do art. 5º do Decreto 73.626/74:
“§ 5º - Para os fins previstos no § 3º, não será considerada indústria rural aquela que, operando a primeira transformação do produto agrário altere a sua natureza, retirando-lhe a condição de matéria-prima.“
A ressalva aqui, ainda é válida, nos seguintes termos: se a empresa referida do exemplo do milho produz conservas para a venda em supermercados, mesmo sendo a industrialização feita em fábricas distantes da fazenda, todos os empregados serão considerados urbanos e industriários. Colhe-se trecho do voto da relatora, no acórdão citado acima:
“Pois bem, não resta dúvida de que a empresa para a qual o reclamante prestou serviços é uma companhia de alimentos, cuja atividade preponderante é a industrialização dos produtos. O estatuto social demonstra que o objeto compreende primordialmente a exploração de abatedouros frigoríficos e a industrialização e comercialização de produtos: a) alimentares em geral, inclusive seus insumos e subprodutos; b) rações e nutrimentos para animais; c)embalagens de qualquer natureza; d) sabões e detergentes, e, ainda, a prestação de serviços de alimentação em geral (fl. 46).
Logo, a demandada não tem o seu âmbito de atuação restrito ao tratamento in natura da matéria-prima de origem animal, tal como definido no parágrafo 4º do artigo 2º antes reproduzido. Ela efetua o beneficiamento dos produtos, transformando-os em sua natureza e retirando-lhes a condição de matéria-prima. A reclamada enquadra-se, portanto, na excludente do parágrafo 5º do artigo citado. Conseqüentemente, como o enquadramento dos trabalhadores se dá não por suas atribuições, mas pela natureza da atividade desenvolvida pela empregadora, o reclamante não pode ser enquadrado como trabalhador rural, mas sim urbano (industriário).”
Continuando o estudo, surge, desde já, a primeira diferença entre o trabalhador rural e urbano. Pelo previsto no art. 5º da Lei 5.889/73, em qualquer trabalho contínuo com duração superior a seis horas, o empregado rural terá direito a um intervalo para repouso ou alimentação conforme os usos e costumes da região. Já o empregado urbano, de acordo com o art. 71 da CLT, tem direito a, no mínimo, uma hora de repouso
Rural (lei 5.889/73):
Art. 5º Em qualquer trabalho contínuo de duração superior a seis horas, será obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação observados os usos e costumes da região, não se computando este intervalo na duração do trabalho. Entre duas jornadas de trabalho haverá um período mínimo de onze horas consecutivas para descanso.
Urbano (CLT):
Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.
Na seqüência, tratando ainda das diferenças entre os empregados urbanos e rurais tem-se o trabalho noturno. Para os trabalhadores rurais, se dedicados à agricultura o horário noturno conta das 21:00 às 05:00 horas, se na pecuária, entre as 20:00 às 04:00. O empregado urbano tem seu período noturno contato 22:00 às 05:00.
Para facilitar o entendimento das diferenças em trabalho noturno, segue o quadro abaixo:
Empregado Início Noturno Término Noturno
Rural Lavoura 21h00min 05h00min
Rural Pecuária 20h00min 04h00min
Urbano 22h00min 05h00min
Aqui já se caracteriza importante diferença, em especial no que tange aos horários. Em eventual condenação, a diferença entre o empregado e urbano é que dirá se o empregado faz jus em receber uma hora extra, ou não diariamente. Outro ponto interessante: para o empregado urbano a hora noturna é contada não em 60 minutos, mas em 52 minutos e 30 segundos, a teor do art. 73, § 1º, da CLT. Para o empregado rural não há esta redução. A hora conta-se em 60 minutos, mesmo em trabalho noturno.
Muda, também os adicionais noturnos. Os empregados urbanos que exerçam atividades entre as 22h00min e as 05h00 da manhã do outro dia deverão ser remunerados em, no mínimo, 20% a mais do que o labor diurno. O rurícola, independente de se tratar de lavoura ou gado, será remunerado com 25% a mais do que o respectivo trabalho diurno.
Outro caso típico de exclusão das normas trabalhistas gerais, previstas na CLT, é o caso dos funcionários públicos da União, Estados e Município e das paraestatais, desde que, no caso destes últimos, estejam submetidos a estatuto que lhes assegure direitos análogos àqueles do funcionalismo público comum. Caso, por exemplo, dos funcionários do Banco Central ou dos Correios.
Distinção do Trabalho em Domicilio:
Algumas atividades econômicas tanto podem ser realizadas na empresa, quanto na casa do empregado. Por esse motivo, se o trabalho é realizado em estabelecimento ou em domicílio, não poderá haver qualquer diferença, desde que haja comprovado o vínculo empregatício.
Art. 6º - Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego.
Art. 6º - Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego.
Valor do Trabalho - Direito do Trabalho
Valor do Trabalho:
Corolário do princípio da igualdade, o art. 5º da CLT, diz expressamente que a todo trabalho de igual valor, corresponderá igual remuneração independente do sexo. Da mesma forma, novamente com a aplicação das normas mais benéficas ao trabalhador, não é admissível em razão da própria orientação constitucional que haja qualquer diferença de salário para o trabalho de mesmo valor.
“Art. 5º - A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo.”
No rol de garantias referentes ao trabalho, como dito acima, além da CLT, a própria Constituição Federal impede a discriminação não só em relação ao sexo, mas também idade, cor ou estado civil, conforme preceitua o art. 7º, inciso XXX:
“XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;”
Importante reconhecer a esse passo, que os mandamentos da Constituição ampliam bastante o escopo do art. 5º da CLT. Enquanto a lei trabalhista apenas trata de valor e sexo, a CF proíbe a diferenciação de salários, impedimento de exercícios de funções e diferença de critérios de admissão por algum motivo ligado ao “sexo, idade, cor ou estado civil”.
Já no que toca ao deficiente físico, por questão relativa à dificuldade que possui em razão de sua situação, o artigo 7º da Constituição assegura-lhe a proibição de discriminação no tocante ao salário e a diferenciação nos critérios de admissão. Omite, no entanto, a questão do exercício de função pela dificuldade que o trabalhador pode ter em relação aos que não tem aquela necessidade especial.
“XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;”
Corolário do princípio da igualdade, o art. 5º da CLT, diz expressamente que a todo trabalho de igual valor, corresponderá igual remuneração independente do sexo. Da mesma forma, novamente com a aplicação das normas mais benéficas ao trabalhador, não é admissível em razão da própria orientação constitucional que haja qualquer diferença de salário para o trabalho de mesmo valor.
“Art. 5º - A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo.”
No rol de garantias referentes ao trabalho, como dito acima, além da CLT, a própria Constituição Federal impede a discriminação não só em relação ao sexo, mas também idade, cor ou estado civil, conforme preceitua o art. 7º, inciso XXX:
“XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;”
Importante reconhecer a esse passo, que os mandamentos da Constituição ampliam bastante o escopo do art. 5º da CLT. Enquanto a lei trabalhista apenas trata de valor e sexo, a CF proíbe a diferenciação de salários, impedimento de exercícios de funções e diferença de critérios de admissão por algum motivo ligado ao “sexo, idade, cor ou estado civil”.
Já no que toca ao deficiente físico, por questão relativa à dificuldade que possui em razão de sua situação, o artigo 7º da Constituição assegura-lhe a proibição de discriminação no tocante ao salário e a diferenciação nos critérios de admissão. Omite, no entanto, a questão do exercício de função pela dificuldade que o trabalhador pode ter em relação aos que não tem aquela necessidade especial.
“XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;”
quinta-feira, 15 de outubro de 2009
Direito do Trabalho Leading Case - SOBREAVISO - SERVIÇO EFETIVO
Serviço efetivo é, segundo o conceito trazido pelo art. 4º, caput, da CLT, o período em que o trabalhador esteja à disposição da empresa, aguardando ou executando ordens. Vale a transcrição, com os grifos:
Art. 4º - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.
O conceito aborda precisamente o que se entende como serviço efeito, onde será computado para todos os fins trabalhistas o período em que o empregado estiver executando ou aguardando ordens.
Nesse escopo, colhe o julgamento de n.º RO 01036-2006-025-12-00-5, da lavra da Juíza Sandra Marcia Wambier,do TRT 12:
“O tempo do empregado à disposição do empregador pode-se configurar mediante duas formas: pela execução de uma tarefa ou no aguardo de ordens (CLT, art. 4º).
Deve ser observado que a construção desse conceito é fruto do avanço de todas as concepções que o antecederam, extraído da realidade outrora vivenciada. Assim, exsurge desse conceito legal que o tempo gasto com o cumprimento de uma obrigação está inserido no tempo em que o trabalhador fica à disposição do empregador, afinal a troca de uniforme ao início e ao término da jornada de trabalho consiste em uma obrigação contratual imposta pela empresa a seus empregados. Não há como ser ignorada essa característica, porquanto é ela intrínseca à atividade da empresa, ainda que regulada por normas de saúde pública. Portanto, a partir do momento em que o trabalhador chega à empresa e submete-se a procedimentos de troca de uniforme, está ele evidentemente desincumbindo-se de uma obrigação concernente ao seu contrato de trabalho, sob pena de ser-lhe vedado o ingresso nas dependências da empresa.“
Aparentemente, a questão do ‘serviço efetivo’ é de clara interpretação: se o funcionário está sob ordens ou as aguardando tem direito a receber por isso. Questão assemelhada ao serviço prestado que deve ser levado em conta é o chamado ‘sobreaviso’. Em primeira análise, superficial, o sobreaviso constitui-se nas situações em que o empregado, após a jornada de trabalho diária, fica a disposição da empresa para o cumprimento de alguma tarefa.
Nesse sentido, decidiu o TRT 12:
“SOBREAVISO. O regime de sobreaviso caracteriza-se pela obrigação de o empregado permanecer à disposição da empresa após sua jornada de trabalho, aguardando ordens a qualquer momento, sem poder dispor de seu tempo como bem lhe aprouver. A principal característica do sobreaviso é a de que o empregado é pré-avisado de que seus serviços podem ser solicitados no dia em que deveria ser de absoluto descanso e, em razão disso, fica impossibilitado de usufruí-lo em plenitude, com a preocupação psicológica de que pode ser acionado a qualquer momento. (RO 00814-2006-042-12-00-4, Ione Ramos)
A ementa acima transcrita é bastante clara no sentido de destacar que para o empregado fazer jus ao sobreaviso é necessário que esteja avisado de que em determinado momento, após a sua jornada poderá ter que realizar ordem do empregador. Como por exemplo, dessa situação, tem o funcionário que trabalhou durante a semana, e quando de seu repouso no sábado e domingo, terá que ficar a disposição da empresa para ligar ou desligar uma máquina.
Outra característica importante acerca do ‘sobre aviso’ como chama o art. 244, § 2º da CLT, é o seguinte: para que o sobreaviso seja caracterizado é necessário que haja restrição na locomoção do empregado, que ele esteja obrigado a permanecer em sua casa ou em determinado local para as eventuais necessidades.
“Art. 244, § 2º, CLT - Considera-se de "sobre-aviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobre-aviso" será, no máximo, de vinte e quatro horas, As horas de "sobre-aviso", para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.”
Bastante interessante é que esta disposição é relativa ao trabalho dos ferroviários. Como o direito do trabalho reconhece sempre a aplicação da norma mais favorável ao empregado, o ‘sobreaviso’ migrou e se integrou aos empregados de modo geral. De outro lado, com a evolução, não há necessidade de que o trabalhador esteja necessariamente ‘em sua própria casa’ para que reste configurado o sobreaviso. Necessário é que tenha a liberdade de locomoção, após a jornada, restringida por demanda da empresa.
Nesse sentido, colhe-se do TRT 12:
HORAS DE SOBREAVISO. RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO NÃO CONFIGURADA. O fato de o empregado ter que permanecer com seu celular ligado, sem restrição da sua liberdade de locomoção, não caracteriza similitude com a situação tutelada pela norma do art. 244, § 2º, da CLT. (RO 07570-2006-001-12-00-5, Marta Maria Villalba Fabre)
Evidentemente que no direito do trabalho, ao contrário do direito civil, as regras são sempre cabíveis de interpretação no caso específico não existindo ‘verdades’ na base do ‘pode’ e ‘não pode’. Recomenda-se claramente, para a prevenção de passivos trabalhistas e evitando possíveis condenações trabalhistas, que a empresa evite práticas que possam restringir a referida liberdade de locomoção. Tome-se, por exemplo, a necessidade de ficar com o celular ligado. Normalmente não se caracteriza como situação que dê direito ao empregado do sobreaviso, porém conforme a intensidade da subordinação fora do horário de jornada pode, efetivamente gerar o pagamento do encargo.
O mais adequado é sempre entender que a quando a jornada se encerra, de fato está terminada e o empregado, dali em diante, faz o que bem entender. Restringir esse direito não é salutar, nem para o empregado que não poderá gozar de seu descanso, nem para a empresa que gerará índices maiores de estresse, acidentes do trabalho, etc.
Além das disposições relativas ao serviço efetivo, o art. 4º, § 2º, ainda faz menção de que o período em que o empregado estiver prestando serviço militar e gozando de benefício por acidente do trabalho.
quarta-feira, 14 de outubro de 2009
NOVA LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA - Titularidade de Terceiros - Lei 12.016/09
A coisa complica aqui!
O art. 3º da Lei 12.016/09 prevê:
Art. 3o O titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente.
Parágrafo único. O exercício do direito previsto no caput deste artigo submete-se ao prazo fixado no art. 23 desta Lei, contado da notificação.
Agora eu lhe faço um desafio: procurem e achem um exemplo dessa situação.
É bem complicado o caso. As mudanças legislativas, basicamente, impõe que se você quiser entrar com mandado de segurança para outro terá agora o prazo de 30 (trinta) dias quando for notificado do direito lesado. Direito do outro, diga-se. Na hipótese o parágrafo único do citado artigo, inexistente na redação anterior, acrescenta que depois do prazo para o autor originário você terá aí sim o prazo de 120 dias para entrar com o mandado de segurança.
Agora vamos entender o rolo!
Eu, o Mário e o João somos juízes aqui em Lages. (Diga-se que eu não sou Juiz, nem há qualquer magistrado com esses nomes na comarca de Lages.) Eu o mais novo na magistratura; o Mário é o segundo em antiguidade; O João é o mais velho. Nesse exemplo o TJSC decide que promoverá o Mário para o cargo de desembargador pelo critério de antiguidade. No caso a promoção não está certa: quem deveria ser indicado era o João, com mais tempo de magistratura.
Há um erro: O João é o mais antigo, teria que ser ele promovido por antiguidade.
O João é comunicado que o Mário vai ser desembargador e não faz nada.
Eu como o último da lista posso fazer o seguinte: pelo fato do João não ter feito nada nos trinta dias depois que ficou sabendo, eu entro, por estar em condição idêntica, ecom o mandado de segurança em seu nome, em favor de seu direito de promoção, como me faculta o art. 3º da Lei 12.016/09. Tenho 120 dias a contar de quando passar 30 dias que ele (João) não tenha feito nada. Assim defenderei o direito do João para excluir o Mário da lista.
Ufa. Até achar uma situação dessa foi difícil.
A mudança, basicamente, na nova lei é de prazo enquanto a situação de direito permanece idêntica. Antes o 'prazo' teria que ser ‘razoável’. Agora os prazos estão fixados e fora disso a pessoa
O art. 3º da Lei 12.016/09 prevê:
Art. 3o O titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente.
Parágrafo único. O exercício do direito previsto no caput deste artigo submete-se ao prazo fixado no art. 23 desta Lei, contado da notificação.
Agora eu lhe faço um desafio: procurem e achem um exemplo dessa situação.
É bem complicado o caso. As mudanças legislativas, basicamente, impõe que se você quiser entrar com mandado de segurança para outro terá agora o prazo de 30 (trinta) dias quando for notificado do direito lesado. Direito do outro, diga-se. Na hipótese o parágrafo único do citado artigo, inexistente na redação anterior, acrescenta que depois do prazo para o autor originário você terá aí sim o prazo de 120 dias para entrar com o mandado de segurança.
Agora vamos entender o rolo!
Eu, o Mário e o João somos juízes aqui em Lages. (Diga-se que eu não sou Juiz, nem há qualquer magistrado com esses nomes na comarca de Lages.) Eu o mais novo na magistratura; o Mário é o segundo em antiguidade; O João é o mais velho. Nesse exemplo o TJSC decide que promoverá o Mário para o cargo de desembargador pelo critério de antiguidade. No caso a promoção não está certa: quem deveria ser indicado era o João, com mais tempo de magistratura.
Há um erro: O João é o mais antigo, teria que ser ele promovido por antiguidade.
O João é comunicado que o Mário vai ser desembargador e não faz nada.
Eu como o último da lista posso fazer o seguinte: pelo fato do João não ter feito nada nos trinta dias depois que ficou sabendo, eu entro, por estar em condição idêntica, ecom o mandado de segurança em seu nome, em favor de seu direito de promoção, como me faculta o art. 3º da Lei 12.016/09. Tenho 120 dias a contar de quando passar 30 dias que ele (João) não tenha feito nada. Assim defenderei o direito do João para excluir o Mário da lista.
Ufa. Até achar uma situação dessa foi difícil.
A mudança, basicamente, na nova lei é de prazo enquanto a situação de direito permanece idêntica. Antes o 'prazo' teria que ser ‘razoável’. Agora os prazos estão fixados e fora disso a pessoa
Direito do Trabalho - SERVIÇO EFETIVO - Leading Case
Serviço efetivo é, segundo o conceito trazido pelo art. 4º, caput, da CLT, o período em que o trabalhador esteja à disposição da empresa, aguardando ou executando ordens. Vale a transcrição, com os grifos:
Art. 4º - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.
O conceito aborda precisamente o que se entende como serviço efeito, onde será computado para todos os fins trabalhistas o período em que o empregado estiver executando ou aguardando ordens.
Nesse escopo, colhe o julgamento de n.º RO 01036-2006-025-12-00-5, da lavra da Juíza Sandra Marcia Wambier,do TRT 12:
“O tempo do empregado à disposição do empregador pode-se configurar mediante duas formas: pela execução de uma tarefa ou no aguardo de ordens (CLT, art. 4º).
Deve ser observado que a construção desse conceito é fruto do avanço de todas as concepções que o antecederam, extraído da realidade outrora vivenciada. Assim, exsurge desse conceito legal que o tempo gasto com o cumprimento de uma obrigação está inserido no tempo em que o trabalhador fica à disposição do empregador, afinal a troca de uniforme ao início e ao término da jornada de trabalho consiste em uma obrigação contratual imposta pela empresa a seus empregados. Não há como ser ignorada essa característica, porquanto é ela intrínseca à atividade da empresa, ainda que regulada por normas de saúde pública. Portanto, a partir do momento em que o trabalhador chega à empresa e submete-se a procedimentos de troca de uniforme, está ele evidentemente desincumbindo-se de uma obrigação concernente ao seu contrato de trabalho, sob pena de ser-lhe vedado o ingresso nas dependências da empresa.“
Aparentemente, a questão do ‘serviço efetivo’ é de clara interpretação: se o funcionário está sob ordens ou as aguardando tem direito a receber por isso. Questão assemelhada ao serviço prestado que deve ser levado em conta é o chamado ‘sobreaviso’. Em primeira análise, superficial, o sobreaviso constitui-se nas situações em que o empregado, após a jornada de trabalho diária, fica a disposição da empresa para o cumprimento de alguma tarefa.
Nesse sentido, decidiu o TRT 12:
“SOBREAVISO. O regime de sobreaviso caracteriza-se pela obrigação de o empregado permanecer à disposição da empresa após sua jornada de trabalho, aguardando ordens a qualquer momento, sem poder dispor de seu tempo como bem lhe aprouver. A principal característica do sobreaviso é a de que o empregado é pré-avisado de que seus serviços podem ser solicitados no dia em que deveria ser de absoluto descanso e, em razão disso, fica impossibilitado de usufruí-lo em plenitude, com a preocupação psicológica de que pode ser acionado a qualquer momento. (RO 00814-2006-042-12-00-4, Ione Ramos)
A ementa acima transcrita é bastante clara no sentido de destacar que para o empregado fazer jus ao sobreaviso é necessário que esteja avisado de que em determinado momento, após a sua jornada poderá ter que realizar ordem do empregador. Como por exemplo, dessa situação, tem o funcionário que trabalhou durante a semana, e quando de seu repouso no sábado e domingo, terá que ficar a disposição da empresa para ligar ou desligar uma máquina.
Outra característica importante acerca do ‘sobre aviso’ como chama o art. 244, § 2º da CLT, é o seguinte: para que o sobreaviso seja caracterizado é necessário que haja restrição na locomoção do empregado, que ele esteja obrigado a permanecer em sua casa ou em determinado local para as eventuais necessidades.
“Art. 244, § 2º, CLT - Considera-se de "sobre-aviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobre-aviso" será, no máximo, de vinte e quatro horas, As horas de "sobre-aviso", para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.”
Bastante interessante é que esta disposição é relativa ao trabalho dos ferroviários. Como o direito do trabalho reconhece sempre a aplicação da norma mais favorável ao empregado, o ‘sobreaviso’ migrou e se integrou aos empregados de modo geral. De outro lado, com a evolução, não há necessidade de que o trabalhador esteja necessariamente ‘em sua própria casa’ para que reste configurado o sobreaviso. Necessário é que tenha a liberdade de locomoção, após a jornada, restringida por demanda da empresa.
Nesse sentido, colhe-se do TRT 12:
HORAS DE SOBREAVISO. RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO NÃO CONFIGURADA. O fato de o empregado ter que permanecer com seu celular ligado, sem restrição da sua liberdade de locomoção, não caracteriza similitude com a situação tutelada pela norma do art. 244, § 2º, da CLT. (RO 07570-2006-001-12-00-5, Marta Maria Villalba Fabre)
Evidentemente que no direito do trabalho, ao contrário do direito civil, as regras são sempre cabíveis de interpretação no caso específico não existindo ‘verdades’ na base do ‘pode’ e ‘não pode’. Recomenda-se claramente, para a prevenção de passivos trabalhistas e evitando possíveis condenações trabalhistas, que a empresa evite práticas que possam restringir a referida liberdade de locomoção. Tome-se, por exemplo, a necessidade de ficar com o celular ligado. Normalmente não se caracteriza como situação que dê direito ao empregado do sobreaviso, porém conforme a intensidade da subordinação fora do horário de jornada pode, efetivamente gerar o pagamento do encargo.
O mais adequado é sempre entender que a quando a jornada se encerra, de fato está terminada e o empregado, dali em diante, faz o que bem entender. Restringir esse direito não é salutar, nem para o empregado que não poderá gozar de seu descanso, nem para a empresa que gerará índices maiores de estresse, acidentes do trabalho, etc.
Além das disposições relativas ao serviço efetivo, o art. 4º, § 2º, ainda faz menção de que o período em que o empregado estiver prestando serviço militar e gozando de benefício por acidente do trabalho.
Direito do Trabalho - GRUPO ECONÔMICO
A redação do § 2º, art. 2º, conceitua o chamado grupo econômico:
“Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.”
Em sede de exemplos, temos os chamados holdings ou empresas especializadas em participação que comandam outras empresas. Não há necessidade específica da participação societária da primeira empresa em relação às demais, bastante a direção ou administração para que fique configurado o chamado ‘grupo econômico’. A principal conseqüência do grupo econômico é a solidariedade entre todas as empresas que compõe o conglomerado.
Segundo Sérgio Pinto Martins:
“A relação que deve haver entre as empresas do grupo econômico é a de dominação, mostrando a existência de uma empresa principal, que é a controladora e as empresas controladas. A dominação exterioriza-se pela direção, controle a administração. O requisito principal é o controle de uma empresa sobre a outra, que consiste na possibilidade de uma empresa exercer influência sobre a outra, ou mesmo que tenha minoria de ações, mas detendo pelo fato de haver dispersão na titularidade entre várias pessoas. A caracterização do controle pode ser evidenciada pelo fato de haver empregados em comuns entre uma ou mais empresas, assim como acionistas comuns, mesmo que sejam de uma mesma família e administradores ou diretores comuns, quando as empresas possuem o mesmo local ou a mesma finalidade econômica.”
As leis trabalhistas são interpretadas sempre com vistas à proteção do trabalhador empregado. Assim, não constituem óbice à realização dos direitos dos empregados as leis societárias e as restrições de natureza civil e comercial.
Em recente julgamento, muito bom para ilustrar o exame dos grupos econômicos, o Banco Finasa S/A teve vínculo de trabalho reconhecido com funcionária que trabalhava em uma das agências de crédito terceirizadas, sendo que se colhe do corpo da sentença de primeiro grau, integralmente mantida em segunda instância:
“A prova colhida revela que a autora, durante todo o período contratual, desenvolveu tarefas de interesse do segundo réu (Banco Finasa S/A), pois destinadas, exclusivamente, ao alcance dos objetivos sociais deste, tais como análise de crédito, cadastro, e todas as operações necessárias a concessão de crédito pessoal.”
“Assim, nos termos do pedido principal, declaro nulo o contrato de trabalho havido entre a autora e a primeira ré, declarando-o diretamente com o segundo réu, no período de 02.01.2001 a 31.03.2005.”
É de se notar, perfeitamente, que o proveito do labor do empregado é fator determinante para a configuração do grupa empresarial, fazendo com que haja a primazia da realidade em face das relações formais meramente. A questão específica a ser abordada, é a integração entre as empresas, ou seja, haja provas suficientes que uma empresa está submetida ao controle, direção ou administração. Em análise dos julgados, parece que a lógica que as cortes têm usado para a caracterização e enquadramento dos efeitos relativos ao ‘grupo econômico’ é a utilização do labor do empregado para a consecução das finalidades de uma empresa, estando vinculado à outra, acrescido ao fato de haver influência de uma em relação à outra, no que diz respeito ao trinômio ‘controle, administração ou direção.
terça-feira, 13 de outubro de 2009
DIREITO DO TRABALHO - Vinculo Trabalhista - Requisitos - Interpretação TRT 12
A CLT, Decreto Lei 5452/48, tem por objetivo regular as relações de emprego coletivos e individuais, na forma de seus artigos. O primeiro conceito abordado é a definição da figura do empregador. Empregador é aquela pessoa física jurídica, individual ou em sociedade, que admite, assalaria e dirige a prestação pessoal do serviço. Além disso, o empregador necessariamente assume os riscos da atividade econômica que explora.
Ficam equiparadas as instituições sem fins lucrativos que admitam pessoas em caráter de emprego. Enquadram-se nessa situação as entidades beneficentes ou recreativas.
Do art. 3º da CLT, extraí-se o conceito de empregado que, juntamente com o art. 2º, formam os requisitos necessários à verificação do vínculo trabalhista:
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário
São os requisitos para a formação do vínculo trabalhista:
- Pessoalidade: o trabalho há de ser prestado pela pessoa que fora contratada, não podendo esta se fazer substitui por outras. Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência.
“VÍNCULO EMPREGATÍCIO - PESSOALIDADE - A configuração do vínculo de emprego exige a tipificação de todos os requisitos do art. 3º da CLT. Havendo prova de que o interessado poderia ser substituído por outra pessoa, fica descaracterizado o vínculo de emprego pela falta da pessoalidade.” (TRT 15ª R. - Proc. 27515/03 - (2053/04) - 2ª T. - Rel. Juiz José Pitas - DOESP 06.02.2004 - p. 60).
“VÍNCULO EMPREGATÍCIO AUSÊNCIA DE PESSOALIDADE - NÃO-CARACTERIZAÇÃO - A prestação de serviços com o concurso de terceiros, afasta a pessoalidade, requisito essencial do contrato de trabalho. (TRT 15ª R. - RO 14958/2000 - Rel. Juiz Luiz Antônio Lazarim - DOESP 28.01.2002).
- Não Eventualidade: o trabalhador para ter o vínculo de trabalho reconhecido há de prestar o serviço em caráter continuo, não sendo reconhecido o vínculo trabalhista para o caso daqueles trabalhadores que prestam os serviços em caráter eventual. Ponto importante a ser destacado que a não eventualidade não quer dizer que o trabalhador tenha necessariamente que trabalhar semanalmente, de segunda à sábado. Mesmo que seja durante duas ou três vezes por semana é possível o reconhecimento da continuidade da relação trabalhista.
Assim entende o Juiz Federal João Carlos, do TRT 23:
“A não-eventualidade de que fala o art. 3º da CLT diz respeito à regularidade da prestação laboral, trabalhando-se regularmente alguns dias por semana ou mês, está caracterizada a continuidade. O trabalho não pode ser é adventício, sem perspectiva de projetar-se para o futuro. Não que o empregador precise, obrigatoriamente, manter o trabalhador no emprego, mas é necessário que a atividade proveja-o de trabalho com regularidade, dia a dia, ou em intervalos ordenados, podendo-se falar numa perspectiva de continuidade da prestação laboral.”
- Subordinação: A subordinação é o poder atribuído ao empregador de dirigir a atividade jurídica do empregado. A subordinação é uma das questões mais relevantes quando julgados os dissídios relativos à vínculos trabalhistas.
“A subordinação, por sua vez, é elemento de mais difícil aferição no plano concreto desse tipo de relação entre as partes. Ela tipifica-se pela intensidade, repetição e continuidade de ordens do tomador de serviços com respeito ao obreiro, em direção à forma de prestação dos serviços contratados. Se houver continuidade, repetição e intensidade de ordens do tomador de serviços com relação à maneira pela qual o trabalhador deve desempenhar suas funções, está-se diante da figura trabalhista do vendedor empregado (art. 2 e 3, caput, CLT; Lei n. 3.207, de 1957)”. (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 2a Tiragem. São Paulo: LTr, p. 584.)
Vários elementos trazem a confirmação da subordinação. Dentre eles pode-se se destacar o controle de horário, a determinação das tarefas e forma de execução.
- Onerosidade: o trabalho para ser caracterizado como relação de emprego deverá ser oneroso, ou seja, a pessoa que presta os serviços deverá estar exercendo as suas funções mediante remuneração. Nestes termos, o trabalho que é prestado gratuitamente, com finalidade altruísta ou feito em prol de determinada causa, não está sujeito a configuração como vínculo trabalhista.
- Dependência Econômica: Assemelhada a onerosidade, a dependência econômica tem a ver com a absorção do trabalho por parte do empregador. O trabalhador, empregado, para que esteja caracterizado o vínculo empregatício há de ter toda sua prestação absorvida pelo tomador, sendo sua única fonte de remuneração e forma principal de subsistência, sem que os ganhos que afere sejam muito superiores às necessidades de sua família.
“Para a caracterização da dependência econômica, segundo Paul Cuche, há a necessidade de concorrência de dois requisitos: ‘1) Que o primeiro tenha em seu trabalho a fonte única ou principal de sua subsistência; que viva de seu trabalho e que a remuneração que recebe não exceda em muito suas necessidades e as de sua família. 2) Que aquele que remunera o trabalho absorva integral e regularmente a atividade do trabalhador como tal, tomando seu tempo integral, a ponto de o empregado não necessitar nem ter a possibilidade de oferecer seus serviços a terceiros”
Estando tratados os elementos que levam a caracterização do vínculo empregatício, é de suma importância que considerar que somente são geradores da relação se cumulados. Um e outro requisito, ou a ausência de um deles, isoladamente cria outra modalidade de trabalho incompatível com a relação de emprego na forma preconizada pela CLT, com as proteções decorrentes.
sexta-feira, 9 de outubro de 2009
Novo Mandado de Segurança - Entidade Controlada pela União
Através do art. 2º, o legislador aumentou o alcance da expressão 'autoridade federal' no mandado de segurança ao fazer inclui no âmbito das causas de interesse da União, também, as 'entidades por ela controladas'. O primeiro e imediato reflexo dessa alteração pode ser medido pelas expressões 'entidade' e 'controlada'
Entidade é um termo que parece fugir um pouco aos estudos jurídicos. Cada legislação trata exatamente sobre os termos "empresa"; "sociedade"; "órgão"; etc. Ao usar a expressão 'entidade', sem sombra de dúvida, chama-se a esfera federal qualquer tipo de associação humana que tenha alguma intervenção da União Federal. É o exemplo hoje da CEITEC: empresa que gira sob a condição de 'associação sem fins lucrativos' e que pretende, num futuro próximo, ser a "PETROBRAS" dos chips de dados ou de processamento. Essa empresa gaúcha, atualmente, estaria no conceito de 'entidade' albergado por Lei, tendo em vista que possui efetiva participação da União sem estar englobada nos conceitos tradicionais de 'empresa' ou 'sociedade de economia mista', dentro outros.
Quem quiser mais sobre a CEITEC:
http://www.ceitecmicrossistemas.org.br/portal/empresa.php#
Vejam a complexidade do funcionamento futuro da CEITEC:
O Ceitec é uma associação civil sem fins lucrativos, mantida por meio de uma parceria entre os governos federal, estadual e municipal, de instituições de ensino e pesquisa e entidades empresariais. O centro desenvolve projetos financiados pelo governo federal via BNDES, CNPq e Finep.
- O outro braço do centro, a fábrica de chips, já pertence ao Ministério da Ciência e Tecnologia. A fábrica está em fase final de construção e já contou com aplicação de recursos do ministério em um total de R$ 190 milhões.
- As duas áreas (de projetos e a fábrica) serão unidas em uma só empresa. O Ceitec será transformado em empresa pública federal, que receberá recursos diretos do Ministério da Ciência e Tecnologia, por meio do orçamento da União, em um total de R$ 25 milhões ao ano. Com a verba, haverá investimentos e manutenção de pessoal.
- A previsão é que dentro de três anos a empresa tenha condições de se manter com a própria produção. Os atuais parceiros passarão a fazer parte de um conselho técnico.
- Em longo prazo, o ministério não descarta a abertura do capital do Ceitec para investimentos privados.
Com efeito, é bastante fácil de entender que conceitos futuros como é o caso da CEITEC não poderão ser definidos pelas vetustas idéias do formalismo jurídico de categorizar tudo em conceitos estanques.
Na seqüência, visto e analisado o case acima até para poder entender onde o legislador quis chegar com ‘entidade’, é necessário ir ao termo ‘controlada’. Em qualquer análise o verbo ‘controlar’ está diretamente ligado ao mercado financeiro em que um determinado participante assume a maior parte do capital de um negócio. Assim, se uma determinada pessoa jurídica, não interessando a natureza de sua atividade, tiver o capital formado em maioria por recursos da União, será considerada autoridade federal para os fins da lei.
Algum toque de intervencionismo estatal é inegável. Se bom ou ruim, também não é possível se precisar, afinal os homens brancos de olhos azuis já fizeram besteira demais, cabendo ao Estado seguir em determinada rota de proteção aos próprios investimentos.
Entidade é um termo que parece fugir um pouco aos estudos jurídicos. Cada legislação trata exatamente sobre os termos "empresa"; "sociedade"; "órgão"; etc. Ao usar a expressão 'entidade', sem sombra de dúvida, chama-se a esfera federal qualquer tipo de associação humana que tenha alguma intervenção da União Federal. É o exemplo hoje da CEITEC: empresa que gira sob a condição de 'associação sem fins lucrativos' e que pretende, num futuro próximo, ser a "PETROBRAS" dos chips de dados ou de processamento. Essa empresa gaúcha, atualmente, estaria no conceito de 'entidade' albergado por Lei, tendo em vista que possui efetiva participação da União sem estar englobada nos conceitos tradicionais de 'empresa' ou 'sociedade de economia mista', dentro outros.
Quem quiser mais sobre a CEITEC:
http://www.ceitecmicrossistemas.org.br/portal/empresa.php#
Vejam a complexidade do funcionamento futuro da CEITEC:
O Ceitec é uma associação civil sem fins lucrativos, mantida por meio de uma parceria entre os governos federal, estadual e municipal, de instituições de ensino e pesquisa e entidades empresariais. O centro desenvolve projetos financiados pelo governo federal via BNDES, CNPq e Finep.
- O outro braço do centro, a fábrica de chips, já pertence ao Ministério da Ciência e Tecnologia. A fábrica está em fase final de construção e já contou com aplicação de recursos do ministério em um total de R$ 190 milhões.
- As duas áreas (de projetos e a fábrica) serão unidas em uma só empresa. O Ceitec será transformado em empresa pública federal, que receberá recursos diretos do Ministério da Ciência e Tecnologia, por meio do orçamento da União, em um total de R$ 25 milhões ao ano. Com a verba, haverá investimentos e manutenção de pessoal.
- A previsão é que dentro de três anos a empresa tenha condições de se manter com a própria produção. Os atuais parceiros passarão a fazer parte de um conselho técnico.
- Em longo prazo, o ministério não descarta a abertura do capital do Ceitec para investimentos privados.
Com efeito, é bastante fácil de entender que conceitos futuros como é o caso da CEITEC não poderão ser definidos pelas vetustas idéias do formalismo jurídico de categorizar tudo em conceitos estanques.
Na seqüência, visto e analisado o case acima até para poder entender onde o legislador quis chegar com ‘entidade’, é necessário ir ao termo ‘controlada’. Em qualquer análise o verbo ‘controlar’ está diretamente ligado ao mercado financeiro em que um determinado participante assume a maior parte do capital de um negócio. Assim, se uma determinada pessoa jurídica, não interessando a natureza de sua atividade, tiver o capital formado em maioria por recursos da União, será considerada autoridade federal para os fins da lei.
Algum toque de intervencionismo estatal é inegável. Se bom ou ruim, também não é possível se precisar, afinal os homens brancos de olhos azuis já fizeram besteira demais, cabendo ao Estado seguir em determinada rota de proteção aos próprios investimentos.
quarta-feira, 7 de outubro de 2009
Nova Lei do Mandado de Segurança - Partidos Políticos
Segunda inovação importante é a inclusão dos órgãos e representantes de partidos políticos como possíveis autoridades capazes de figurar na condição de partes passivas no mandado de segurança.
O primeiro ponto a ser abordado é a dimensão que o assunto toma. "Órgão" é a parte, a fração, de determinada atividade pública que age somente com um centro especialidade dentro do todo, do corpo estatal. Ex: O Ministério das Telecomunicações é o órgão especializado dentro da União Federal. (Ministério é o órgão).
É uma teoria de origem alemã, salvo engano e pode ser bem melhor explicada no direito administrativo. Na esfera dos partidos políticos os órgãos tem funções determinadas pelos estatutos ou atos constitutivos das respectivas entidades e mantém, igualmente, responsabilidade junto ao TRE e TSE.
Com efeito, em sendo os partidos políticos, por seus órgãos e representantes, passíveis de alcance pelo mandado de segurança assegura-se aos cidadãos o direito de pleitear os direitos inerentes ao processo democrático, especialmente eleitoral, quando esses tiverem sendo tolhidos por atos dos dirigentes das agremiações. É um avanço a previsão, mormente quando se analisa que as decisões tomadas pelos órgãos ou dirigentes partidário geram imediatos reflexos nos direitos das pessoas, bem como são capazes de mudar os rumos de muitas decisões estatais.
Então se você é do PMDB, ou do PT, até mesmo do PC do B: se alguém lhe tirar o direito de participar de alguma coisa do partido pode se valer do mandado de segurança para combater o abuso.
O primeiro ponto a ser abordado é a dimensão que o assunto toma. "Órgão" é a parte, a fração, de determinada atividade pública que age somente com um centro especialidade dentro do todo, do corpo estatal. Ex: O Ministério das Telecomunicações é o órgão especializado dentro da União Federal. (Ministério é o órgão).
É uma teoria de origem alemã, salvo engano e pode ser bem melhor explicada no direito administrativo. Na esfera dos partidos políticos os órgãos tem funções determinadas pelos estatutos ou atos constitutivos das respectivas entidades e mantém, igualmente, responsabilidade junto ao TRE e TSE.
Com efeito, em sendo os partidos políticos, por seus órgãos e representantes, passíveis de alcance pelo mandado de segurança assegura-se aos cidadãos o direito de pleitear os direitos inerentes ao processo democrático, especialmente eleitoral, quando esses tiverem sendo tolhidos por atos dos dirigentes das agremiações. É um avanço a previsão, mormente quando se analisa que as decisões tomadas pelos órgãos ou dirigentes partidário geram imediatos reflexos nos direitos das pessoas, bem como são capazes de mudar os rumos de muitas decisões estatais.
Então se você é do PMDB, ou do PT, até mesmo do PC do B: se alguém lhe tirar o direito de participar de alguma coisa do partido pode se valer do mandado de segurança para combater o abuso.
Nova Lei do Mandado de Segurança
Primeiro Ponto:
O art. 1º da Lei 12.016/09 cria a primeira diferença em relação a anterior ao incluir o mandado de segurança como remédio jurídico para as questões que não pertecerem a competência do habeas corpus e do habeas data. Esse último não estava previsto na lei anterior. Parece, ao nosso ponto de vista, que o legislador incita o uso do habeas data ao coloca-lo como exceção ao Mandado de Segurança.
O art. 1º da Lei 12.016/09 cria a primeira diferença em relação a anterior ao incluir o mandado de segurança como remédio jurídico para as questões que não pertecerem a competência do habeas corpus e do habeas data. Esse último não estava previsto na lei anterior. Parece, ao nosso ponto de vista, que o legislador incita o uso do habeas data ao coloca-lo como exceção ao Mandado de Segurança.
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